Опубликовано в журнале Отечественные записки, номер 2, 2003
Перу Адольфа Райнаха (1883–1917) принадлежит единственная в своем роде работа по феноменологии права «Априорные основания гражданского права» (1913; с. 153–326 настоящего издания). Райнах начинает с критики расхожего мнения, будто законы права и их элементы, понятия права, создаются постоянно меняющимися экономическими отношениями и существуют только в определенной системе позитивного права, а это последнее в ситуациях обмена создает требование одной стороны и обязательство другой. Такое понимание, полагает Райнах, следует заменить фундаментально иным. «Мы покажем, что теобразования, которые общепринято называть специфически правовыми, обладают бытием так же, как числа, деревья или дома; что это бытие независимо от того, постигается ли оно людьми или нет, что оно, в частности, независимо от какого бы то ни было позитивного права. Не только ложно, но и по своему последнему основанию бессмысленно считать правовые образования творениями позитивного права, столь же бессмысленно, как называть основание немецкого государства или другое историческое событие творением исторической науки. В действительности имеет место то, что так ревностно оспаривается: позитивное право преднаходит те правовые понятия, которые входят в него; оно ни в коем случае их не производит» (с. 156). Относительно правовых образований значимы вечные законы, так же как относительно чисел значимы законы математики. Эти вечные законы выразимы посредством априорных синтетических суждений, тогда как положения позитивного права не являются суждениями вообще. Правовые образования — это «темпоральные предметы совершенно особого вида, на который раньше не обращали внимания» (с.162), они не принадлежат природе, но также отличаются и от «идейных», вневременных предметов (таких как числа). Положения чистой науки права делают возможным позитивное право и позитивное правоведение, однако они могут войти в эти дисциплины только в преобразованном (и подчас даже искаженном до полной неузнаваемости) виде. Как своеобразную лазейку для проникновения в априорное учение о гражданском праве Райнах использует ситуацию обещания. Обещание создает такую связь между двумя лицами, при которой у одного из них возникает требование, а у другого — обязательство. Требование и обязательство не являются переживаниями, это и есть те самые темпоральные предметы. Дальнейший анализ Райнаха строится, в частности, на различении самого обязательства и содержания этого обязательства. Допустим, А обещает Вуплатить сто марок С. В является адресатом обязательства, С — адресатом содержания обязательства. Имеется также сущностная возможность абсолютного обязательства без адресата (допустим, А клянется на могиле В отомстить за его смерть) и абсолютного права (на собственный образ действий, например права на отказ от требования или права пользования вещью), которые следует отличать от нравственных обязанностей и правомерностей (не имеющих своим основанием произвольные акты, не передаваемых и не подлежащих отказу). Далее Райнах вводит понятие социального акта. Это спонтанный (сопровождаемый внутренним деянием субъекта) акт, который, однако, не может осуществляться чисто внутренним образом и нуждается в том, чтобы ему вняли. Возвращаясь к обещанию, которое теперь исследуется с учетом всех сущностных особенностей социального акта, Райнах, например, констатирует, что акт обещания, сучетом того, что ему вняли, сам по себе является достаточным условием возникновения требования В и обязательства А и не нуждается в дополнительном акте принятия со стороны В.Приведем пример сущностного закона, установленного Райнахом: «…требование может возникать только в лице адресата обещания. A priori исключено, чтобы лицо, к которому не обращено обещание, могло бы извлечь из обещания требование» (с. 192). Или: если В путем отказа правомочен расторгнуть обязательственное отношение с А, то акту отречения А правомочность придает особый акт В. Переходя к изложению основных черт априорного учения о праве, Райнах первым делом анализирует феномен собственности и различает владение как фактическое отношение к вещи и право на владение (а также право на получение владения). Неправомерное владение не может превратиться из факта вправо даже при наличии защиты со стороны позитивного права. Важным представляется следующее замечание Райнаха: «Что какая-то вещь принадлежит мне — это совершенно естественное, а не искусственно созданное отношение, такое же, как отношение подобия или пространственной близости <…> Дело обстоит не так, как обычно утверждают: нечто является собственностью потому, что его защищает позитивное право. Напротив, позитивное право защищает это потому, что оно является собственностью» (с.217–218). Собственность — это не вещное право, но отношение к вещи, в котором коренятся все вещные права. Собственник вполне может передать все эти права другому лицу и остаться при этом собственником. Далее, следует различать право на вещь и право на правовое отношение (допустим, на чужое отношение принадлежности в случае залогового права), а также право на право как абсолютное право на собственный образ действий, который относится к правам (например, право на отказ), либо относительное право на подобный же чужой образ действий. От всех этих прав самих по себе надо отличать правомочность, что иллюстрируется примерами актов передачи и предоставления прав. Если абсолютные вещные права проистекают из актов передачи и предоставления, совершаемых собственником, то возникает вопрос о первичном истоке самой собственности. Райнах видит этот исток в создании вещи из материалов, которые до этого не были чьей-то собственностью (с. 243–244). Что же до первичного истока правомочности, то он имеет место в лице как таковом: «Мы можем говорить здесь о фундаментальной правомочности лица <…> [которая] не может быть передана другому лицу. Поскольку она коренится в лице как таковом, она неотъемлема от него; она образует то предельное основание, которое вообще только и делает возможным установление социально правовых отношений» (с. 253). Наконец, в этой части работы Райнах исследует феномен представительства. Следующая глава посвящена соотношению априорного и позитивного права. Райнах полагает, что нет таких априорных положений, для которых было бы немыслимо позитивно-правовое отклонение. Однако здесь нет никакого противоречия в собственном смысле, ибо если априорные положения выражают суждения, то позитивно-правовые положения выражают установления, которые имеют форму «А должно быть b», но при этом отличаются отсуждений об объективном долженствовании тем, что устанавливаемое долженствование существует лишь как коррелят акта лица, дающего установление. Сферы априорного бытия и объективного долженствования не всегда совпадают: так, согласно априорному закону, требование с необходимостью вытекает из обещания, однако недолжно быть так, чтобы легкомыслие или неопытность молодого человека, дающего опрометчивое обещание, были использованы другим лицом. Далее, если из акта Х a priori невозможно возникновение правового образования Y, но тем не менее соответствующее установление действует, то Y возникает не посредством Х, но лишь после Х посредством данного установления. Установление характеризуется не истинностным значением, но «обоснованностью», «значимостью» (если полагаемое в качестве того, что должно быть, должно быть также и само по себе), а также «действенностью», «действующим характером» (если некая группа лиц подчиняется лицам, дающим установления, или признает положения, выражающие установления). Отметим также замечания Райнаха по проблеме «юридического лица»: «Сущностный закон состоит в том, что лишь лицо может быть обладателем прав и обязательств. Но действенное установление никогда не может породить тот факт, что нечто есть лицо. Таким образом, там, где действующее право признает права и долг учреждений или даже определенных имущественных масс, речь может идти только о фикциях, в силу которых такой предмет может рассматриваться “как будто бы” он был лицом. Однако совершенно немыслимо, чтобы посредством действенного установления какая-нибудь безличная предметность <…> действительно стала лицом» (с. 311–312). Адольф Райнах в заключительной части своей работы проводит различение между априорным учением о праве и «общим учением о праве» («юридическим учением о принципах»), которое основано на эмпирической индукции и зависит от существующих на данный момент систем позитивного права. Априорное учение может объяснить возможность учения общего, а именно объяснить наличие в различных системах и сферах права одинаковых понятий и закономерностей тем, что в них устанавливается определенное отношение к базовым социальным актам и специфическим правовым предметностям. Райнах замечает, что, как правило, общие теории права противопоставляются любым естественно-правовым тенденциям, и допускает, что ярлык естественного права будет навешен и на его попытку построения априорной теории, которая, однако, независима не только от действующего права, но и от значимого, правильного (апеллирующего к разуму, к высшему нравственному мировому порядку, к идеальному общественному устройству или к природе вещей) права или принимаемого за таковое. Можно лишь сказать, что одна из основных тенденций естественного права (а именно устремление за сферу позитивного права, в область «вечной истины») находит свое разрешение в априорном учении о праве.
В отличие от Райнаха, профессор Университета права, экономики и общественных наук Экс-Марселя Жан-Луи Бержель в работе1989 года (второе издание) при рассмотрении того же круга вопросов не утруждает себя точностью и рефлексией. Издатели рекомендуют книгу как «научный бестселлер, который <…> можно назвать теорией относительности в области юриспруденции». Для построения этой теории автор использует «чисто импрессионистский» (с. 13) метод, состоящий в нанесении мазков и возбуждении впечатлений (см. с. 14). Бержель описывает общую теорию права как продукт позитивной эпохи и «средство, позволяющее выйти за рамки простого описания права. Отгораживаясь от теорий естественного права, общая теория права основывалась на той идее, что право может составлять “предмет позитивной науки” <…> общая теория права преследует цель постигнуть явление юридического плана путем изучения смысла у пределов его [явления? плана? смысла? — Р. Г.] существования <…> Одним словом, общая теория права изучает правовой порядок, взятый глобально, сквозь призму всех его “почему” и “как”. Это система интеллектуального плана, методологически и организационно основанная на наблюдении и объяснении различных юридических систем и предназначенная для определения главных, стержневых осей системы права и применения права» (с.16–17). Общая теория права отличается от философии права тем, что «в философии права больше собственно философии, чем права» (с. 19). Великих философов Платона, Аристотеля, Канта и Гегеля занимало не то, что есть право, а то, чем оно должно быть. Философ права, полагает Бержель, отталкивается от философии с целью сублимации юридического в метафизическом, а общий теоретик отталкивается от права с целью овладения правилами его применения. Бержель отличает общую теорию права еще и от«юридической эпистемологии», которая за счет исключительно интеллектуальных усилий рассматривает исключительно чистые понятия, но, как и естественное право, как и философия права, ориентирована на то, каким должно быть право. И, наконец, общая теория права «более близка к феноменологии права, то есть к научной методике, суть которой заключается в том, чтобы “обращаться к самим вещам”, наблюдать вещи в их конкретной реальности, без заранее выстроенной идеи» (с. 20). (На с. 39 поясняется, что феноменология «зародилась под влиянием трудов Э. Гуссерля» и что рассматривать право в феноменологическом аспекте лучше, чем «пытаться постичь его природу через деформирующую призму суждения “a priori”».) Очевидно, что феноменология, поминаемая Бержелем, — это не совсем та феноменология, которой занимается Райнах. Очевидно также, что различие между упомянутыми пятью дисциплинами чисто импрессионистическое. Единственным надежным критерием выступает здесь дихотомия «ориентация наесть / ориентация на должно быть», но ион не проводится с достаточной последовательностью. Разъясняя содержание общей теории права, Бержель исходит из того, что право «стремится установить гармоничный общественный порядок и регулировать отношения в обществе, в том числе из желания способствовать <…> установлению в обществе определенного нравственного порядка, правовой безопасности или содействовать общественному прогрессу <…> это искусство, которое состоит в улучшении социальных отношений путем формулирования справедливых правил и их применения в беспристрастной манере» (с. 20–22). Общий теоретик права, следовательно, рассматривает явление юридического плана с точки зрения чего-то иного, нежели само это явление, по отношению к чему оно выполняет определенную функцию, например с точки зрения справедливости, которую оно должно обеспечить, или с точки зрения социальных реалий, которым оно должно соответствовать, или с точки зрения социального прогресса, который оно должно осуществлять, и т. д. Из такого способа трактовки правовых феноменов представителем лишь одной из дисциплин, имеющих дело с подобного рода феноменами, Бержель выводит сущностную относительность правового феномена вообще (см. с. 33). Видимо, это и есть главный тезис «теории относительности в области юриспруденции». В разделе «Определение права по сути (по содержанию)» Бержель снова пытается разграничить «юридический идеализм» доктрин естественного права, апеллирующий к идеалу высшей справедливости, и общую теорию (которая, как мы помним, тоже рассматривает право в его отношении к той же справедливости). По Бержелю выходит, что высшая справедливость выше позитивного права. Легко можно заключить, что тогда «общая» справедливость зависима от позитивного права, но при этом в каком-то смысле является его целью наряду с «подобающим поведением», «служением человеку» и «служением обществу» (см. с. 57). Кроме того, наряду со справедливостью (поочередно или одновременно) «идеологической основой правовой системы» может быть и идея пользы. Интересно сравнить трактовку субъективных прав у Райнаха и Бержеля. Бержель пишет, что если обладатель права не хочет его использовать или закон не защищает это право, тогда оно остается не больше чем миражом (см. с. 72). То есть источником права является интерес или воля субъекта либо позитивно-правовые установления. (На с. 102 Бержель высказывается определеннее: единственным подлинным источником права является коллективная воля. Право буквально изготавливается обществом для организации общественных отношений. Дело обстоит иначе в случае так называемых «общих принципов права», под которыми Бержель разумеет некие смутные и диффузные идеи наиболее общего характера, нигде не закрепленные ивместе с тем некоторым образом действенные. Поскольку Бержель не признает за ними самостоятельного существования, он вынужден объявить их источником судебную практику, см. с. 166.) Для Райнаха же истоком абсолютных вещных прав является собственность как таковая, а основанием правомочности, т. е. неотчуждаемого права на собственные права любого рода, является лицо, независимо от совершаемых им актов волеизъявления или защиты со стороны закона. Любопытен с точки зрения теории социальных актов Райнаха и ряд других положений Бержеля: например, трактовка нормы права как юридического предписания, а последнего как приказа, действенность которого обеспечивается силой государства (см. с.79–80); или утверждение, что санкция представляет собой исправление неправомерного явления или репрессивную меру в форме наказания (согласно «Юридическому энциклопедическому словарю» (М., 1987), санкция есть «мера ответственности за нарушение диспозиции»); или, если вспомнить различение Райнахом правовых и нравственных образований, такое замечание Бержеля: «есть возможность, избегнув противоречий, <…> страстно желать безусловно необходимой конвергенции морали и права» (с. 92). Наконец, вспомним «проблему юридического лица». И здесь позиции Бержеля и Райнаха оказались контрадикторными. Бержель: «Такой институт, как институт юридического лица, основывается не на чистой фикции, но на констатации того, что, поскольку объединения ведут себя подобно личностям, они являются коллективными лицами. Закон появляется по воле государства, юридического лица, образующего единое целое и отличающегося от составляющих это целое частей, то есть закон появляется по воле всего общества. Таким образом, закон основывается на коллективной воле, а не на желаниях отдельных индивидов» (с. 285). Остается лишь перечислить основные разделы книги Ж.-Л. Бержеля: «Определение права», «Источники права», «Общие принципы права», «Право и время», «Право и пространство», «Право и социальная реальность», «Юридические институты», «Юридические концепты и категории», «Юридический язык», «Буква и дух», «Юридические суждения», «Факт (деяние) и право», «Судья и процесс» и сообщить об отсутствии в книге страниц с 289-й по 320-ю, где, если верить оглавлению, помещался раздел «Юридическая социология».
Опуская несколько обскурантистское введение, в котором предлагаются различные модели построения «теории среднего уровня социологии права», относительно которой неясно, ни что она такое, ни какую роль сыграет в дальнейшем изложении, перейдем к основной части. Основная часть — материалы полевых исследований, проведенных в1995–2001 годах Центром социального прогнозирования (Москва) на всей территории России. Тематика (выборочно): образ российской государственности в массовом сознании россиян, место права в системе ценностных ориентаций населения, правовое просвещение населения при помощи СМИ, проблемы правовой реформы, деятельность общественных правозащитных организаций, подготовка юридических кадров в вузах, эффективность финансового законодательства. Что касается приведенных цифр, то они, за редким исключением (см., например, с.122), вполне предсказуемы. Самое интересное — интерпретация. Например, надо выявить, что понимают россияне в 1999 году под «правовым государством». «В качестве основного критерия правового государства опрошенные выделили один доминирующий — демократию, то есть степень учета мнения населения в законотворческом процессе» (с. 29). Тут не ясно, 1) кому принадлежит определение демократии, самим опрошенным или автору книги; 2) что такое «учет мнения населения»; 3) почему речь идет именно о «законотворческом», а не о процессе местного самоуправления, например. Вывод напрашивается: поскольку мнение граждан в законотворческом процессе, конечно же, не учитывается, имеет место «отчужденность масс от закона и нежелание его соблюдать» (с. 31). Допустим, половина россиян не поддерживает такой рыночный шаг, как купля-продажа земли. Отсюда вывод: «налицо противоречие в массовом сознании россиян: с одной стороны, массовая приверженность демократическим свободам, присущим правовому государству, с другой — отрицание частной собственности, без которой построение правового государства невозможно» (с.32). С помощью таких вот подмен и редукций и возникают в конце концов конструкты типа «неопределенность государственного устройства России». (Разнородность, двойственность, беспорядочность, неопределенность,— клише эпохи Просвещения, помещавшей Россию где-то между цивилизацией и варварством.) Неопределенность автоматически означает несовершенство и отсутствие гражданской идентичности (см. с. 33), которое порождает правовой нигилизм. Впрочем, хорошо уже то, что автор не скрывает своих убеждений: для него «правовой» означает «устроенный по законам классического, саморегулирующегося рынка», а «социалистический» означает «псевдоправовой». Плохо, что иногда авторская тенденциозность умело маскируется графикой. На рис. 5 (с. 39) показаны доли сторонников авторитаризма vs правовой демократии в составе разных возрастных групп. На рисунке только два столбика для каждой группы, а должно быть — четыре. Те, кто поддерживает и то и другое, и те, кого не устраивает ни авторитаризм, ни правовая демократия, куда-то исчезли, наверное, затерялись в туманной массе «затруднившихся ответить». Вот еще пример: в 2001 году 65,9 процента россиян считают, что Россия в целом не является правовым государством. «Это печальный факт, но такова реальность» (с. 44). Реально, выходит, то, что полагают таковым2370 респондентов из 3 600. Тут же предлагается список определений правового государства, из которых самым популярным оказалось самое бессмысленное: «Когда граждане, организации и органы власти страны соблюдают все законы». При этом в списке нет ни одного определения, в котором речь бы шла о наличии эффективного механизма реализации и защиты прав и свобод. Или такое вот рассуждение: «…граждане России первостепенное значение придают <…> патронажным функциям права. Между тем в условиях демократического рынка на первом месте должны быть функции защиты частной собственности (без этого не существует самой рыночной системы) и регулирования имущественных взаимоотношений граждан» (с. 55). Значит, 11 страниц назад устами россиян говорила сама реальность, а тут они внезапно предались коллективному самообману. Или выясняется, что россияне ставят совесть и интересы семьи выше права, тогда как «по логике классического рынка, в гражданских отношениях закон должен первенствовать» (с. 71). Хорошим признаком становления правового рыночного государства является, однако, потребность молодежи в знании налогового законодательства (с. 79). Автор и мысли не допускает о том, что молодежь эта нуждается в подобном знании, скажем, для того, чтобы уходить от налогов. Любопытную нестыковочку обнаруживаем на с. 104. В том, что любую проблему, относящуюся к сфере правового конфликта, можно решить правовым путем, полностью уверены 7 процентов, а в целом склонны решать проблемы именно так 80 процентов. Нас. 110 выясняется, что 60 процентов россиян составляют потенциальную базу не правовых форм решения личных проблем. «Имеет место парадоксальная ситуация: тяга к правовым знаниям у молодежи выше, чем у старшего поколения, однако старшее поколение менее склонно использовать не правовые пути в решении личных проблем». Честно говоря, как ни пытался я вообразить себе ситуацию во всей ее сложности и неоднозначности, ничего парадоксального не увидел. Раздел, посвященный проблемам правовой реформы, также выдержан в ключе «необходимости соответствия законов требованиям современной рыночной экономики». Так что книга рассчитана прежде всего на«рыночников», сиречь адептов древнего «рыночного культа», признанного опасной ересью во всех мирах Содружества Млечного Пути и прозябающего ныне лишь в отдаленнейших и безнадежно заброшенных темных углах Универсума.
«Цель данного исследования отражена в его названии. <…> Во-первых, мне кажется важным проследить формирование и номенклатуру системы государственных (политических) преступлений. Во-вторых, нужно дать очерк эволюции органов политического сыска и уделить место их руководителям. В-третьих, в такой книге важно достаточно подробно рассмотреть “технологию” сыска, начиная с доноса (извета), ареста и кончая смертью или освобождением попавшего в политический сыск человека, который, выступая в роли изветчика, ответчика или свидетеля, проходит все этапы расследования. В-четвертых, кажется важным собрать, подчас по крупицам, сведения о том, как воспринимался политический сыск в русском обществе. Наконец, в-пятых, важнейшей, сквозной темой книги является тема “Самодержавие и политический сыск” — два исторических института, теснейшим образом связанных друг с другом» (с. 10). Соборное уложение 1649 года впервые специфицировало «государственное преступление» как деяние, направленное против здоровья, жизни или власти государя. В первой четверти XVIII века на дальнейшее складывание системы государственных преступлений, трактуемых теперь шире, как нарушение «интересов государственных и всего народа», повлияла, как считает автор, протестантская концепция «общего блага» и доктрина «полицейского государства». (О том, что с конца XVI и до конца XVIII века термин «полиция» употреблялся для обозначения самых разнообразных технологий включения индивида в социальную структуру, писал, например, Мишель Фуко.) Из наиболее симптоматичных преступлений того времени назовем «подозрение» («юридическая категория почти неуловимая <…> обобщенное определение неназванного государственного преступления», с. 51) и «непристойные слова» («любое высказывание подданного о государе и всем, что с ним связано», с. 57. В частности, любое несанкционированное высказывание об исторических событиях). Автор подчеркивает, что институт самодержавия функционировал «за пределами <…> правового поля» (с. 143), если в данном случае вообще годится термин «институт»: «Дело в том, что на государственные институты XVIII в. нельзя переносить представления о “правильном” государственном аппарате, выработанные государствоведами XIX в. и развитые в современной теории управления. Естественно, что при Петре I заметны тенденции к систематизации, унификации и специализации всей системы управления. <…> Вместе с тем эта реформа не изменила сути проявлений самодержавия как власти, которая никогда не терпела в отношении себя ни систематизации, ни регламентации, ни унификации каких бы то ни было функций. Не могла она допустить тем более и делегирования своих полномочий какому-либо учреждению или группе лиц» (с.145). Управление строилось на принципах не делегирования (представительства), но порученчества, а эффективность государственного контроля за исполнением законов достигалась посредством массового доносительства. Судопроизводство в России до XVIII века осуществлялось в двух основных видах: через суд и через сыск. В петровское время роль сыска усилилась, а естественное (плавное и непрерывное) развитие институтов присяжных и поверенных было приостановлено. Фактическая ликвидация суда с элементами состязательного процесса в конце XVII века (указ от 21 февраля 1697 года) свидетельствует об усилении бюрократического начала и ослаблении общественного. Указом от 5 ноября 1723 года (завершившим судебную реформу по шведскому образцу) состязательная процедура была восстановлена, однако к этому времени «идея состязательного суда <…> оказалась невосстановима по своей сути» (с. 16), так что, благодаря широкому использованию в практике гражданского судопроизводства «Артикула воинского», суд продолжал оставаться скорее «военно-полевым». При этом система политического сыска целиком осталась за рамками судебной реформы, соотносясь исключительно с практикой самодержавия, которая могла быть более жесткой или более мягкой, но даже и в этом последнем случае сохраняла свою злокачественную природу. «Поэтому мне кажется естественной преемственность политического сыска в России ХХ в.», — заключает Е. Анисимов (с.687). Диктатура большевиков, возникшая, как полагает автор, на традиционном фундаменте самовластия, имела глубокие корни также и в менталитете народа, непривыкшего к свободе и ответственности. «Деспотическая власть всегда и везде тотчас пробуждает демонов политического сыска, и тогда держать в нужнике клочки бумаги “с титулом” становится так же смертельно опасно в 1737 г., как и использовать с этой же целью газету “Правда” двести лет спустя» (там же). |
